NFT，動了誰的奶酪？

去年11月，米拉麥克斯影業（Miramax Films）正式向美國加利福尼亞州中區法院遞交訴狀，指控著名導演昆汀·塔倫蒂諾（Quentin Tarantino）關于《低俗小說》的NFT發行侵害了其商標權和著作權并構成不正當競爭[i]。根據公開資料顯示，昆汀正在與一家名為“秘密網絡”的NFT公司合作，將以NFT形式發行1994年上映的《低俗小說》電影中的七個“獨家場景”，解鎖昆汀原始手寫劇本和獨家定制評論，供觀眾預購。米拉麥克斯影業認為他們擁有《低俗小說》NFT發行的權利，昆汀此舉涉嫌違約，且侵犯了他們的版權和商標權，并不正當搶奪了這一IP的NFT發行權，將部分劇本轉化為 NFT“不屬于‘印刷出版物’或‘劇本出版’的權利范圍”；但昆汀認為他于此前簽署的合同中明確保留了包括“劇本出版”在內的權利，而這涵蓋了他出售“數字化的電影劇本”這一行為[ii]。這個案件僅是當前NFT全球火爆下的一個縮影。 隨著NFT越來越多的應用，尤其是不時見諸報端的天價NFT交易和各個行業巨頭投身其中的消息，不斷刺激著人們的神經，很多行業內部人士都躍躍欲試，希望能從中分一筆羹甚至實現彎道超車。在這個過程中，一個繞不開的話題是，NFT是否會對現有行業利益格局造成沖擊？誰才是NFT的適格發行方？下文將結合NFT的本質和特性、主要應用場景及當前的行業實踐，探討上述兩個問題。

 

一、NFT的本質和特性

 

NFT是Non-Fungible Token的縮寫，通常被翻譯成“非同質化代幣”或“非同質化通證”，其本質是數字商品或虛擬財產的產權憑證，用于證明NFT持有人對某一數字商品或虛擬財產享有所有權，比如擁有一張數字圖片的唯一復印件。NFT的出現，解決了人們在網絡虛擬環境中自證數字商品或虛擬財產合法所有人的身份問題，網絡用戶持有NFT,就能夠像在現實生活中持有主管部門核發的《不動產證書》來宣示對于某一房屋的所有權一樣，主張對某一數字商品或虛擬財產享有所有權。NFT的出現很大程度上解決了網絡環境中存在海量復制件且不可溯源導致數字商品或虛擬財產無法確權這一難題，使得數字商品或虛擬財產可以像現實世界中的商品一樣產權清晰，為輕松實現數字商品或虛擬財產的交易奠定了堅實的基礎。

 

由于在NFT鑄造（minting）過程中關聯的數字商品或虛擬財產相關信息（即元數據，Metadata）會上傳至區塊鏈上，借助區塊鏈分布式存儲和哈希算法，NFT生成后具有不可篡改、可溯源和唯一性等特性。目前在音樂、藝術品、收藏品、游戲、影視項目等高度數字化的領域被頻繁應用。

 

二、萬物皆可NFT

 

理論上，一切可數字化的內容皆可以上鏈并發行NFT，如一段音樂、一張圖片、一段文字、一段視頻、一件游戲道具、一塊虛擬土地、一幢虛擬房屋等等，不一而足。不過，由于目前仍處在NFT發展的早期，其使用范圍仍集中在音樂、藝術品、影視節目、游戲、收藏品等有限領域。比如日本著名鋼琴家、演員、歌手坂本龍一日前將其名作《Merry Christmas Mr. Lawrence》里面的595個音符鑄造成NFT，通過Adam by GMO平臺發行，每一個音符的NFT統一定價為10000日元，每一位拍賣者成功拍賣之后將會獲得對應音符所在樂曲線譜中的數字圖片；作為元宇宙領域炒地領頭羊的Sandbox，在2021年12月以500萬美元的價格售出一塊虛擬土地，創下元宇宙房地產交易價格的新紀錄，打破了一周前該平臺上一塊虛擬土地430萬美元的成交價紀錄；世界著名奢侈品牌商Gucci在其成立100周年之際，推出了一段4分鐘的電影短片，其NFT最終以2.5萬美元拍出。下圖是目前全球范圍內最大的NFT交易市場Opensea上可以鑄造NFT的文件類型及，包括圖片、視頻、音頻和3D建模。

 

 

三、NFT發行是否涉及知識產權轉讓或授權

 

正如第一部分所述，NFT本身是一種數字商品或虛擬財產的產權憑證，用于證明持有人擁有某一份數字商品或虛擬財產，自身并不涉及知識產權的轉讓或授權，除非NFT發行方另行授權。NFT持有者通常僅享有關聯數字商品或虛擬財產的復制（限于個人學習、欣賞目的）、展示和轉讓（包括買賣和贈予）的權利，不得進行任何商業化使用。一個相對貼切的類比是，持有NFT就如同你從蘇富比拍得了一副當世作家的名畫，你可以把玩、欣賞真跡，并可以轉讓，但畫作的著作權仍歸著作權人所有。在發行方額外授予知識產權的情況下，NFT持有人享有的權利類型、范圍等取決于雙方的約定。

 

1、國外NFT發行與知識產權轉讓或授權

全球最大的NFT交易市場Opensea在其《Terms of Service》的第5條“Third -Party Content and Service”中約定，“NFTs may be subject to terms directly between buyers and sellers with respect to the use of the NFT content and benefits associated with a given NFT（Purchase Terms）。 For example, when you click to get more details about any of the NFTs visible on Opensea, you may notice a third party link to the creator’s website. Such website may include Purchase Terms governing the use of the NFT you will be required to comply with. Opensea is not a party to any such Purchase Terms, which are solely between the buyer and the seller. The buyer and seller are entirely responsible for communicating, promulgating, agreeing to, and enforcing Purchase Terms. You are solely responsible for reviewing such Purchase Terms”，將NFT發行是否涉及知識產權的授權完全交由發行方決定。

 

鼎鼎大名的NFT項目CryptoPunks（“加密朋克”）項目就采用了知識產權授權的模式[iii]。2022年3月，CryptoPunks項目被Yuga Labs收購，而后者正是NFT領域另一成功范例Bored Ape Yacht Club（簡稱“BAYC”，中文名為“無聊猿”）[iv]的發行方。Yuga Labs于收購后表示，他們旨在培養一個“建設者社區”，圍繞這個項目創造衍生作品。為了實現這一目標，正如他們對自己的BAYC項目所做的那樣，Yuga Labs將把CryptoPunks的知識產權、商業和獨家許可權許可給各NFT持有人，這將使得NFT持有人對其持有的Punk圖片進行改編和二次開發。

                                               

圖：無聊猿及利用無聊猿創作的球鞋

 

由藝人周杰倫加持的NFT項目PHANTA BEAR則采取了完整保留知識產權的方式。在該項目的官網“Disclaimer”中明確約定，“購入本產品并不代表對于本商品所連接之作品具有排他或者專有性的財產權，也不代表得到商品任何智慧財產權的授權，購買者同意不針對該商品作為商業用途使用。”[v]

 

2、國內數字藏品發行與知識產權轉讓或授權

囿于主管機關的監管政策，國內NFT發行主要是以數字藏品的形式開展，阿里旗下的鯨探平臺和騰訊旗下的幻核平臺都是如此。數字藏品主要以各地博物館的館藏文物為主，輔以部分大型賽事的周邊產品或門票，價格幾十元到幾百元不等，通常不涉及NFT關聯內容的知識產權轉讓或授權。

 

鯨探《用戶服務協議》第4.16條約定，“您理解并同意，數字藏品的版權由發行方或原創作者擁有。除另行取得版權權利人書面同意外，您不得將數字藏品用于任何商業用途。除平臺規則或平臺功能允許外，您獲得的數字藏品應僅用于自身收藏、學習、研究、欣賞和展示目的，不得用于任何其他目的”。同時，在數字藏品的“購買須知”中包含如下話術，“數字藏品的版權由發行方或原創者擁有，除另行取得版權擁有者書面同意外，用戶不得將數字藏品用于任何商業用途。本商品一經售出，不支持退換。本商品源文件不支持本地下載。”

 

幻核的《幻核軟件許可及服務協議》也包含基本相同的條款，第2.3條約定，“您成功購買藏品后，本軟件將會提供藏品展示的服務，供您進行學習、研究、欣賞、收藏。除上述使用目的外，您不得用于任何其他目的”；第7.2條進一步約定，“您理解并同意，數字藏品的知識產權由發行方或其他權利人擁有。上述權利并不因您購買數字藏品的行為而發生任何轉移或共享。除另行取得擁有數字藏品知識產權的權利人書面同意外，您不得將數字藏品用于任何商業用途。”

 

3、Opensea上關于Royalty的約定是否涉及知識產權轉讓或授權

在Opensea上創建NFT作品集合（Collection）時,一個繞不開的問題就是Royalty問題。在版權環境下，Royalty最常用的意思是指版稅。這是否意味這帶有Royalty設置的作品集合下面的作品發行NFT時同時帶有額外的版權授權哪？

 

 

答案是否定的。這里的Royalty指向的是NFT發行方從下游轉讓費用中抽取的一部分費用，即當NFT持有者在二級市場轉讓NFT時，發行方有權從轉讓價格中抽取一定比例的費用。Royalty下面的文字說明也印證了這一點，“collect a fee when a user re-sells an item you originally created. This is deducted from the final sale price and paid monthly to a payout address of your choosing”。

 

四、誰才是適格的NFT發行方

 

正如本文第一部分和第三部分所分析，NFT本質指向的是相應數字商品的所有權，原則上不涉及知識產權的轉讓或授權，除非發行方另行授予。作為具有經濟價值的數字商品，法律上其屬于《民法典》所規定的網絡虛擬財產的范疇。目前理論界和司法界關于網絡虛擬財產到底是物權、債權或知識產權客體前仍存在很大分歧，由此導致《民法典》對于虛擬財產采取了留白處理，僅在第127條原則性的規定“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”。在此情況下，NFT的發行方應該是虛擬財產的合法所有人。

 

與其他網絡虛擬財產（如游戲道具、游戲賬號、自媒體賬號等）不同的是，NFT關聯的數字商品上通常還載有知識產權（主要是著作權和商標權，如圖片和音樂作品）內容或其他權益（如明星肖像權、姓名權），NFT發行過程中涉及作品的上鏈（將在數字商品復制并上傳至區塊鏈或鏈下托管的中心化服務器/去中心化化服務器上）、網絡公開展示（于NFT項目官網和交易市場上公開展示）和NFT持有者數字錢包內展示，因此NFT發行還需要相關知識產權/肖像權/姓名權權利人的授權。比如在杭州互聯網法院剛剛審結的“胖虎打疫苗”NFT發行侵害他人作品信息網絡傳播權糾紛中，該NFT發行方就因為未經版權方授權而擅自使用他人作品而被認定為侵權[vi]。

 

綜合上述分析可知，NFT發行方應該同時兼具虛擬財產合法所有人和相關知識產權/其他權益權利人的雙重身份，或者獲得原始權利人的充分授權。但是，由于普通網絡環境下數字商品具有易于復制和海量傳播等特性，導致其合法所有人的認定存在很大的困難或驗證成本過于高昂，而知識產權/其他權益權利人的身份則易于識別，因此實踐中通常類推知識產權/其他權益權利人兼具合法所有人身份，具有NFT發行方的資格。比如數字藝術品市場SuperRare就要求NFT發行方為其作品的作者，其《服務條款》要求，“Artists must have authority to mint, display an sell the work. Artists expressly represents and warrants that works minted on the SuperRare Platform contain only original artistic content otherwise authorized for use by the Artist. To the extent a Work contains unoriginal content, including content from Works by other SuperRare Artists, the Minting Artist further represents and warrants that it has permission to incorporate the unoriginal content. Artist represents and warrants that the sale, display or performance of minted SuperRare Item on the Platform is not a violation of any agreement, contract, or obligation owed to a third party”。

 

實踐中，對于數字商品原件持有人和享有獨家信息網絡傳播權的被許可方是否有權進行關聯商品的NFT發行，行業內，尤其是音樂和影視節目的版權交易過程中，關注度較高，筆者已經被多次問及。就此專門分析如下：

 

1、數字商品原件持有人

著作權法第二十條規定，“作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有”，這賦予了美術作品、攝影作品原件持有人展覽權。除此之外，很多國家還進一步賦予了原件持有人有限使用作品進行宣傳的權利?！兜聡鳈喾ā返?8條規定，“（1）本法允許舉辦人復制、發行和公開提供公開展覽的，或者用于公開展覽，或者公開出售的特定美術著作和攝影著作，以制作促進舉辦活動所必需的廣告。”《日本著作權法》第47條規定：“公開展覽美術作品或者攝影作品原件的人，在不損害第25條規定的權利的情況下，在為了向參觀者解說、介紹這些作品而制作的小冊子上，可以登載該美術作品或者攝影作品。”日本在2009年修訂著作權法時還增設了第47條之二，規定為了美術作品等的許諾銷售也可以進行復制或者向公眾傳播?！俄n國著作權法》第35條第3款規定：“根據第1款展覽藝術作品的人或者意圖銷售藝術作品原件的人，可以為了解釋和介紹作品的目的而在手冊中復制、發行作品。”基于上述規定，美術作品、攝影作品的原件持有人除了享有展覽權，還有為特定目的有限使用原告所載作品的權利。

 

NFT關聯數字商品的原件持有人與上述美術作品、攝影作品的所有人基本相同，區別僅在于一個在現實社會中，一個在網絡虛擬環境中。但是基于同樣的法理，筆者認為數字商品原件所有人有權通過NFT發行轉讓所有權，不過需要將轉讓的份數限定為一份，且為方便進行NFT的宣傳和推廣，該所有人還有權對數字商品所載作品進行上鏈和展示。在此過程中，即便是國內著作權法未賦予原件所有人有限使用作品進行宣傳的權利，原件所有人的上述使用，筆者認為也符合“轉換性使用”，構成“合理使用”。

 

2、獨家信息網絡傳播權的被許可方

在音樂和影視項目的版權交易中，獲得相關音樂作品或視聽作品獨家信息網絡傳播權的被許可方，是否有權單獨進行該等音樂作品或視聽作品的NFT發行哪？答案是否定的，正文本部分開頭所屬，NFT發行方需要同時兼具數字商品所有人和知識產權原始版權方的身份，而獨家信息網絡傳播權的被許可方僅是復印件的合法持有方，并不具備這兩點，因此并不是適格的NFT發行主體。

 

此外，從當前國內外的版權交易實踐看，作為數字作品獨家信息網絡傳播權的被許可方也明顯不具有NFT發行的權利，理由在于：（1）從典型的版權交易慣例看，作品的授權通常分為版權授權（Distribution rights,以作品傳播為唯一目的）和商業化開發權利（Merchandising rights，衍生品開發和銷售）,NFT發行所指向的所有權利轉移顯然不屬于作品傳播這一目的，應歸類于商業化開發范疇；（2）版權授權協議中通常會約定，協議項下不存在任何默認授權，未經版權方明確授權的權利，均由版權方保留，鑒于NFT發行于2021年剛剛興起，因此從協議的條文約定中也無法推斷出作品的獨家信息網絡傳播權授權包含NFT發行；（3）部分NFT發行中還涉及二次商業化開發，比如CryptoKitty和CryptoPunks等項目，允許NFT持有人在原有作品基礎上創作演繹作品，而這遠超信息網絡傳播權覆蓋的范疇。

 

需要強調的，杭州互聯網法院盡管認定“胖虎打疫苗”NFT發行過程中存在侵害信息網絡傳播權的行為，但其指向的行為僅僅是相應數字商品所承載的美術作品的復制和信息網絡傳播行為，指向數字商品知識產權這一個屬性。因此不能以偏概全的推論出整個NFT發行行為就是信息網絡傳播行為。更遑論上述行為到底是侵害著作權權項下的何種權利，實踐中仍存在很大爭議。限于篇幅，就這個問題在此不再展開。

 

五、結語

 

NFT發行方興未艾。傳統版權市場各方都為NFT潛在的廣闊市場前景所吸引，開始紛紛試水。今年1月5日，閱文集團發行國內首個網文IP數字藏品《大奉打更人之諸天萬界》；2月20日，經典美劇《行尸走肉》推出系列NFT，該系列由1000個來自該電視劇的標志性角色的生成藝術NFT組成，以此來慶祝該劇的最終完結；4月6日，捷成股份董秘在回答投資者提問時透漏，公司正在探索將持有的部分影視版權通過NFT變現的可行性，并在對相關政策進行研究。相信隨著行業實踐的增多，尤其相關糾紛司法審判結果的出現，NFT發行的規則和利益分配也會更加明晰和科學。